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Entrada 2: Consulta previa a pueblos indígenas: ¿Derecho de veto?

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5 años 2 meses antes #16 por manager_juris
El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas está indicado en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT sobre Derechos de Pueblos Indígenas y Tribales de la siguiente manera:

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer losmedios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad23 Convenio No 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de lasmedidas propuestas.

El debate sobre la naturaleza de ese derecho a la consulta previa e informada, así como a las características que debe revestir la metodología para su implementación es un tema no resuelto en todos los países. En Guatemala, en algún momento la Corte Constitucional había declarado que mientras no existiera una ley nacional que reglamentara el Convenio 169, la consulta previa no podría ser aplicada en el ámbito nacional, lo que dejaba a cada Municipio con su propia reglamentación. En el Perú, Colombia y otros países se ha tratado de reglamentar la consulta previa por vía normativa, pero también se han girado directrices jurisprudenciales (Colombia). En algunos países, se ha escuchado decir a grupos de presión o interesados en proyectos extractivos de recursos naturales, que la consulta previas es un “obstáculo para el desarrollo” y debiera denunciarse el Convenio 169 de la OIT. Por su parte, hay quienes piensan que la consulta previa es sólo una formalidad y la respuesta que la comunidad indígena emita no es vinculante.

En el ínterim del debate, se han presentado casos ante el Sistema Interamericano en que se han solicitado medidas cautelares a la Comisión Interamericana que han ordenado paralizar obras públicas de gran envergadura, como las represas RALCO, en territorio mapuche en Chile y la represa Bello Monte en Brasil.

Con base en estos planteamientos, este foro busca enriquecer criterios de aplicación e interpretación del Convenio 169 de la OIT en el marco del derecho a la consulta previa, para lo cual se hacen los siguientes planteamientos:

1. ¿Cómo se regula el derecho a la consulta previa en su país? ¿Está debidamente reglamentada?

2. ¿Es la consulta previa a los pueblos indígenas un derecho a veto (¿no porque no, o negativa fundada?). ¿Cuáles serían los criterios para que una negativa a un proyecto determinado pueda ser válida y vinculante?

3. ¿Qué establece la Declaración de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas respecto de la consulta previa? ¿Aclara su naturaleza y alcance?

4. ¿Se puede denunciar el Convenio 169 de la OIT? Si se puede, ¿Cuáles serían sus repercusiones desde el principio de la no regresividad de los DESCA (derechos económicos, sociales, culturales y ambientales?

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5 años 3 semanas antes #19 por Karine Rinaldi
Para aportar algunos elementos de respuesta a la pregunta n.° 2, el veto es lo que se puede entender de la obligación de obtener el consentimiento en los casos de proyectos “a gran escala”: un derecho de vetar un proyecto hasta que no se den las garantías de respeto de los derechos de los pueblos indígenas.

Como paréntesis, cabe mencionar que es jurisprudencia interamericana –bastante más protectora que el Convenio n.° 169, y vinculante para todos los Estados de la OEA que ratificaron la Convención Americana y aceptaron la competencia contenciosa de la Corte– que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio, el Estado tiene la obligación no solo de consultar sino también de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo interesado. La Corte IDH no definió los proyectos “a gran escala”; podemos para ello acudir al informe del primer relator de la ONU, Rodolfo Stavenhagen, Consecuencias de los proyectos de desarrollo en gran escala o los grandes proyectos de desarrollo en los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos y las comunidades indígenas, E/CN.4/2003/90, de 21 de enero de 2003, § 6. La definición es bastante amplia:

"Por “gran proyecto de desarrollo” se entiende un proceso de inversión de capital público y/o privado, nacional o internacional para la creación o la mejora de la infraestructura física de una región determinada, la transformación a largo plazo de las actividades productivas con los correspondientes cambios en el uso de la tierra y los derechos de propiedad sobre la misma, la explotación en gran escala de los recursos naturales incluidos los recursos del subsuelo, la construcción de centros urbanos, fábricas, instalaciones mineras, centrales energéticas, refinerías, complejos turísticos, instalaciones portuarias, bases militares y empresas similares. El objetivo de dichos proyectos puede variar, desde el fomento del desarrollo económico hasta el control de las inundaciones, la generación de energía eléctrica y otros recursos energéticos, la mejora de las redes de transporte, la promoción de las exportaciones con el fin de obtener divisas, la creación de nuevos asentamientos, la garantía de la seguridad nacional, y la creación de oportunidades de empleo e ingresos para la población local".

Volviendo a la temática del veto, el segundo relator especial, James Anaya, ha precisado (A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, § 49) que

"el deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indígenas y los principios conexos ha surgido para poner fin a modelos históricos de decisiones que se han impuesto a los pueblos indígenas y a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia. Al mismo tiempo, los principios de consulta y consentimiento no confieren a los pueblos indígenas un derecho a imponer unilateralmente su voluntad a los Estados que actúan legítimamente y de buena fe en bien del interés del público. Los principios de consulta y consentimiento están más bien encaminados a evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar de ello, se procure llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por consenso".

Asimismo, se puede entender, a contrario, que los principios de consulta y consentimiento sí confieren a los pueblos indígenas un derecho a imponer unilateralmente su voluntad a los Estados que no actúan legítimamente y de buena fe ni en el interés público.

Además, en la audiencia pública en el caso Sarayaku, si bien James Anaya no contestó claramente a la pregunta del Estado que buscaba saber si el consentimiento implica un derecho de veto absoluto sobre proyectos que pueden beneficiar a toda la sociedad de un Estado, el relator insistió en la necesidad de obtener un consenso. Se habla también de una “base de entendimiento común entre los pueblos indígenas, los agentes gubernamentales, las empresas y otros actores pertinentes” (informe A/HRC/18/35 de 11 de julio de 2011, § 67). Lo anterior se llegó a nombrar el “deber de acomodar”.

Si “al final o dentro de un proceso de consulta adecuada, el estado no puede garantizar la protección de los derechos de los pueblos indígenas, los pueblos indígenas tienen esta prerrogativa de retener su consentimiento” (respuesta de James Anaya a una pregunta de la Comisión IDH en la audiencia pública en el caso Sarayaku). Es importante notar que el primer relator especial, Rodolfo Stavenhagen, hablaba del “derecho a decir que no” (informe E/CN.4/2003/90, § 66).

El derecho de veto es también lo que fue interpretado, entre otros ejemplos, por el Tribunal Constitucional boliviano en su Sentencia del 25 de octubre de 2010 (“para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto”).

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