Parte I: Componente Formal

País: Guatemala 

Nombre de la ONG, Institución, Clínica Jurídica, Bufete, Abogado Particular, Otros.

Centro de Acción Legal-Ambiental y Social de Guatemala -CALAS-

Descripción breve de la ONG, Institución, Clínica Jurídica, Bufete, Abogado Particular, Otros.

CALAS es una Asociación civil no gubernamental, no lucrativa y exenta del Impuesto Sobre la Renta –ISR-, que data del año 2000, sin afiliación política ni religiosa. Su función social tiene matices académicos, de investigación, educación en cuestiones jurídicas y ambientales en el campo del desarrollo comunitario. “Somos una organización de derechos humanos especializada en desarrollar procesos legales e incidencia estratégicos nacional e internacional, y formación ciudadana para la protección del ambiente sano el agua, los derechos colectivos de los pueblos indígenas y no indígenas vulnerados, así como el trabajo libre-adecuado de las defensoras defensores de derechos humanos”.

Temática que trabaja

Derechos Humanos Ambientales.

Temática de la sentencia: Pueblos Indígenas

Identificación:

Corte de Constitucionalidad de la República de Guatemala. Expediente 4785-2017. 

La Corte de Constitucionalidad de la República de Guatemala, desarrolla la sentencia con base en XI puntos fundamentales, de los cuales el punto V, sobre el derecho de los pueblos indígenas ante actividades mineras; el punto VII, sobre las pautas para la realización de los proceso de consulta y el punto VIII, sobre la denuncia de afectación a sitios arqueológico, resultan ser de mayor relevancia, toda vez, que establecen un precedente sobre el derecho a la consulta de los Pueblos Indígenas, la aplicabilidad de la normativa en la protección del medio ambiente y los derechos de las comunidades indígenas.

Fecha de la sentencia

03 de septiembre de 2018.

Autoridad que la emite

Corte de Constitucionalidad.

Derecho objeto de estudio

Derecho de protección a grupos étnicos, de participación, de consulta y otorgamiento de consentimiento libre, previo e informado, así como el de igualdad y al principio de no discriminación racial.

Enlace a la página oficial

iuristec.com.gt/images/3/3e/20170908-0000-4785-2017.pdf

En caso de no existir una página oficial, puede ver el documento en el siguiente enlace:

Ver o descargar sentencia

Parte II: Antecedentes del Caso

¿Como nace el caso?

La discriminación y violación al derecho de consulta a los pueblos indígenas Xinkas de los departamentos de Santa Rosa y Jalapa, derivado del otorgamiento de las licencias siguientes:

i) de exploración, denominada Juan Bosco, otorgada mediante resolución cero cero nueve (009) de veintiséis de abril de dos mil doce de la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas y

ii) de explotación, denominada Escobal, aprobada mediante resolución un mil trescientos dos (1302) de tres de abril de dos mil trece del Ministerio de Energía y Minas.

Hechos del caso

El 14 de noviembre, Tahoe Resources Inc. destacaba entre los resultados del tercer trimestre de 2012 que la “licencia de explotación está prevista para el cuarto trimestre de este año. El resto de los permisos han sido recibidos”. De acuerdo con las normas vigentes, no había razones para no otorgarla.

Para entonces, según la cronología de la licencia de explotación presentada por el Ministerio de Energía y Minas (MEM), desde 1 de febrero de 2012 se tenía el visto bueno de la Procuraduría General de la Nación (PGN), el último paso legal para avalar la explotación en la zona. Aun así, no se hizo. Desde 2011, pobladores del municipio solicitaron al alcalde que se organizara una consulta para saber si la población estaba a favor o en contra de la minería metálica en la zona.

Según la literal K del artículo 17 del Código Municipal, los habitantes de un municipio tienen el derecho de solicitar una consulta popular municipal para indagar sobre aquellos asuntos de gran trascendencia para su territorio. Para ello, el 10% de los vecinos empadronados tienen que firmar una solicitud dirigida al concejo municipal.

Parte III: Componente Procedimental

Relato del procedimiento jurídico: partiendo de conocer cuál fue la pretensión

1. El planteamiento fue una Acción de Amparo a los juzgados de San Rafael Las Flores, Santa Rosa por la no consulta a las comunidades Xinkas por parte del Ministerio de Energía y Minas. Ya que el Ministerio había otorgado las licencias de explotación (El Escobal) y de Exploración (Juan Bosco) sin haber consultado a las comunidades como lo establece el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-.

2. Amparo ante la Corte Suprema de Justicia, la cual dicta en el auto el amparo provisional, pero después lo revoca.

3. La Corte de Constitucionalidad decreta el amparo provisional, por la no consulta a las comunidades quien se vería afectadas con la empresa minera y establece realizar la consulta. Se solicitó que se deje en suspenso definitivo las resoluciones mediante las cuales se aprobaron las licencias de exploración y explotación minera identificadas y se ordene al Ministerio de Energía y Minas que, previo a emitir nuevas resoluciones administrativas de otorgamiento de licencias mineras en los territorios indígenas señalados, desarrolle el proceso de consulta a la población indígena, conforme lo ordena el Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Organización Internacional del Trabajo y las declaraciones de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos Sobre Pueblos Indígenas.

¿Qué estrategia se intentó para lograr la pretensión?

Procesos de formación sobre Derechos Humanos y Participación Ciudadana, Actividades de Incidencia Política y Litigo Estratégico.

¿Basados en qué norma se intentaba lograr la pretensión?

• La Constitución Política de la República de Guatemala.

• Código Municipal

• Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y

• Convención Interamericana sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de las Naciones Unidas.

• Ley de Minería.

¿Ante cual jurisdicción? (Preferentemente por la vía ordinaria)

En Primera Instancia en el Juzgado de Primera Instancia de Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del Ministerio Público y posteriormente ante LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD que dicta la sentencia, que dejara de trabajar hasta no realizada la, la consulta de las comunidades.

¿Cual fue el argumento sustantivo?

Conforme lo regula el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, así como la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.

Señaló que el referido Convenio preceptúa que para que la consulta sea efectiva y cumpla con el fin de proteger los derechos de los pueblos indígenas, es necesario que se lleve a cabo con las comunidades afectadas, las personas que las representan legítimamente y las personas u organizaciones que ellas mismas designen para el efecto.

Señaló que el referido Convenio preceptúa que para que la consulta sea efectiva y cumpla con el fin de proteger los derechos de los pueblos indígenas, es necesario que se lleve a cabo con las comunidades afectadas, las personas que las representan legítimamente y las personas u organizaciones que ellas mismas designen para el efecto.

¿Hubo pruebas, peritajes?

• Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Minero Escobal, presentado por Minera San Rafael, Sociedad Anónima, ante el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, páginas de la cinco – uno a la cinco – cinco, cinco – catorce y de la diez – uno a la diez – doce (5-1 a la 5-5, 5-14 y de la 10-1 a la 10-12.

• Presentación de los resultados del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto minero Escobal a las alcaldías y la sociedad civil, por parte de Minera San Rafael, Sociedad Anónima, y el Ministerio de Energía y Minas.

• Convenio de cooperación suscrito entre el Ministerio de Energía y Minas y Minera San Rafael, Sociedad Anónima.

• El estudio de impacto ambiental de los sitios arqueológicos y lugares sagrados de la comunidad Xinka.

• Encuesta realizada en el departamento de Santa Rosa.

• Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Minero Escobal, presentado por Minera San Rafael, Sociedad Anónima, ante el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, páginas de la cinco – uno a la cinco – cinco, cinco – catorce y de la diez – uno a la diez – doce (5-1 a la 5-5, 5-14 y de la 10-1 a la 10-12.

• Presentación de los resultados del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto minero Escobal a las alcaldías y la sociedad civil, por parte de Minera San Rafael, Sociedad Anónima, y el Ministerio de Energía y Minas.

• Convenio de cooperación suscrito entre el Ministerio de Energía y Minas y Minera San Rafael, Sociedad Anónima.

• El estudio de impacto ambiental de los sitios arqueológicos y lugares sagrados de la comunidad Xinka.

• Encuesta realizada en el departamento de Santa Rosa.

Parte IV: Acerca de la Sentencia

¿Sobre cuáles normas y argumentos se basó la sentencia?

Sentencia de primer grado: la Corte Suprema de Justicia, constituida en Tribunal de Amparo, consideró: “(...) como cuestión preliminar, estima pertinente dar respuesta a los argumentos sustentados por el Ministerio de Energía y Minas (autoridad impugnada) y la entidad Minera San Rafael, Sociedad Anónima (tercera interesada), quienes al presentar sus alegatos cuestionaron el incumplimiento de los presupuestos de procedencia de: temporalidad, definitivita y legitimación (activa y pasiva) (…) en el presente asunto, se configura una excepción a la observancia del presupuesto abordado, puesto que al tratarse de una denuncia por omisión, no resulta aplicable que para instar la jurisdicción constitucional el plazo prescrito en el artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, sea aplicable en el presente asunto, pues en efecto, la violación al derecho de consulta enunciada se estima de carácter permanente, lo que a su vez denota que la propia conducta reprochada (acto negativo de abstención u omisión) posibilita el conocimiento de los motivos de agravio denunciados al ser de naturaleza continuada(...)".

¿Hay un desarrollo del derecho en cuestión en el contenido de la resolución?

La Corte de Constitucionalidad de la República de Guatemala, desarrolla la sentencia con base en XI puntos fundamentales, de los cuales el punto V, sobre el derecho de los pueblos indígenas ante actividades mineras; el punto VII, sobre las pautas para la realización de los proceso de consulta y el punto VIII, sobre la denuncia de afectación a sitios arqueológico, resultan ser de mayor relevancia, toda vez, que establecen un precedente sobre el derecho a la consulta de los Pueblos Indígenas, la aplicabilidad de la normativa en la protección del medio ambiente y los derechos de las comunidades indígenas.

En este sentido respecto al punto V, la Corte hace un análisis sobre: A) el Convenio 169 de la OIT; B) el Medio ambiente y su vínculo especial de los pueblos indígenas con sus territorios y recursos naturales. La consulta prevista en el convenio 169 de la OIT como mecanismo de protección; C) las actividades mineras y su incidencia en el entorno en el cual se desarrollan. Su tratamiento cuando se realicen en territorios en los que habitan pueblos indígenas; D) las condiciones que deben observarse en la realización de la consulta previa de los pueblos indígenas; E) la autoridad competente para determinar la procedencia del proceso de consulta respecto de proyectos mineros y, en su caso, administrarlo; F) el proceder inexcusable del ministro de Energía y Minas en casos de licencias para proyectos mineros. Momento oportuno para establecer la existencia de pueblos indígenas y disponer, en su caso, la realización del proceso de consulta; G) los titulares del derecho de consulta: pueblos indígenas y tribales. Los elementos que determinan su existencia y H) la forma en la que deben proceder las autoridades administrativas o los órganos jurisdiccionales caso de que exista duda sobre la existencia de pueblos indígenas.

Asimismo, en el punto VII, la Corte de constitucionalidad establece unas pautas para la realización de los procesos de consulta. En principio la Corte establece que que la consulta debe ser de buena fé, y debe buscar el consenso y el acomodo recíproco de los intereses legítimos de las partes. Debe ser pleno y transparente ya que se debe considerar los beneficios y repercusiones, así como la mitigación, compensación y el resarcimiento de los posibles daños que se causarían al insertar un proyecto. Se debe priorizar la visión cultural y ajustada de la realidad. Deberán constituirse espacios idóneos, para el diálogo y la información del proyecto. El Estado deberá escuchar las preocupaciones de los puéblos indígenas, entre otro criterios importantes.

Además de ello, la Corte estableció que debe existir una etapa de pre - consulta en donde se fijará: i) un plazo; ii) las personas e instituciones idóneas.  Posteriormente se procederá con las proposición y definición de los proceso de consulta, que deben contener como mínimo: a) las actividades que se deben realizar; b) designación por parte del pueblo indígena de la persona que acompañará en el proceso de consulta; c) la exposición del modo de vida tradicional, su identidad cultura, estructura social, sistema económico, creencias, entro otros aspectos que conforman sus modos de vida, d) mecanismos de solución de las desavenencias, e) calendarización de las fases del proceso de consulta.

Finalizado con el proceso de pre consulta, se iniciará con el proceso de consulta,  en el cual los actores principales del proceso dialogarán a fin de arribar a acuerdos a través del consenso, por medio de sus respectivos representantes. A solicitud de cualquiera de ellos, el representante de la Comisión Presidencial de Diálogo puede desempeñarse como facilitador, mediador o conciliador.

Alcanzado los acuerdos, las autoridades gubernativas y municipales competentes deben definir y, en su caso, autorizar, las formas y requisitos destinados a garantizar el cumplimiento de aquellos. todos los actos relacionados serán realizados inmediatamente.  

Finalmente, sobre el punto número VIII, la Corte señaló que:

"Dentro de los derechos sociales regulados en la Constitución Política de la República, se reconoce expresamente el derecho a la cultura, en el sentido que toda persona “tiene derecho a participar libremente en la vida cultural y artística de la comunidad, así como a beneficiarse del progreso científico y tecnológico de la Nación” (Artículo 57) y, paralelamente, el derecho de las personas y de las comunidades “a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres” (Artículo 58). Íntimamente vinculado a lo anterior, es universalmente aceptado que el patrimonio cultural de un país también se conforma de todos los vestigios de actividad humana existentes en un entorno físico determinado, los cuales son fuente invaluable de información sobre la vida y costumbres de los pueblos y, también, sobre la evolución histórica de los oficios, las técnicas, el arte y las manifestaciones espirituales. Atendiendo a esa circunstancia, la normativa Fundamental de Guatemala establece que conforman el Patrimonio Cultural de la Nación “los bienes y valores paleontológicos, arqueológicos, históricos y artísticos del país”, los cuales quedan bajo la protección del Estado y, como tales, se prohíbe expresamente “su enajenación, exportación o alteración, salvo los casos que determine la ley” (Artículo 60). Sobre los sitios arqueológicos, conjuntos monumentales y el Centro Cultural de Guatemala, el Artículo 61 constitucional complementa lo anterior al preceptuar que “(…) recibirán atención especial del Estado, con el propósito de preservar sus características y resguardar su valor histórico y bienes culturales (…)”".

 

 

¿Se aplicó alguna norma o principio convencional para fortalecer la línea argumentativa?

Sí. En el presente caso la Corte de Constitucionalidad de  Guatemala utiliza normas convencionales y de soft law para fortalecer la línea argumentativa del derecho a la consulta previa, libre e informada. A saber:

• Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Artículo 21.

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

-          Caso Yakye Axa Vs. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas); párrafo ciento treinta y cinco (135);

-          Caso comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo ciento cuarenta y nueve (149)]

-          Caso comunidad  indígena Yakye Axa Vs. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas); párrafo ciento treinta y cinco (135);

-          Caso Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas); párrafo ciento dieciocho (118)].

-          Caso Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, Fondo y Reparaciones; párrafo doscientos

doce).

-          Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de doce de agosto de dos mil ocho. Serie C No. 185, párr. 37].

Opinión consultiva:

-         Opinión Consultiva “Medio Ambiente y Derechos Humanos” 23/17, de quince de noviembre de dos mil diecisiete

•  Convenio 169 de la Organización del Trabajo. Artículos 2, 6 ,7, 13 y 15.

Instrumentos soft law.

-       Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas –aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, con voto favorable de Guatemala, el trece de septiembre de dos mil siete–. Artículos 29 y 32.

-       Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992. Declaración de Río

-       Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II, 30 de diciembre de 2009. párr. 254].

-       Observaciones del Relator Especial sobre la situación de derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas acerca del proceso de revisión constitucional en el Ecuador, junio de 2008, párrafo 34].

Parte V: Estado de Cumplimiento de la Sentencia

¿Existe un cumplimiento parcial o total de la sentencia?

El cumplimiento es parcial, a consecuencia de la falta de aplicabilidad de la sentencia y que los entes, la falta de temporalidad de la realización de la consulta y las mesas de diálogo no han llegado a un consenso. Es vital subrayar que en todo momento la consulta debe ser concebida, como un diálogo intercultural de buena fe en el que se busque el consenso y el acomodo recíproco de los intereses legítimos de las partes Consecuentemente, en el caso concreto debe estar orientada, por un lado, a formar en las comunidades Xinkas ubicadas en los departamentos de Santa Rosa y Jalapa, un panorama objetivo, pleno y transparente del modo y grado de las implicaciones de la autorización de los proyectos mineros. El día 18 de diciembre se presentó una acción de amparo ante la Corte Suprema de Justica por el incumplimiento de los ministerios de Energía y Minas y de Ambiente y Recursos Naturales por la no realización de la consulta sobre le Proyecto El Escobal.

¿Existe un mecanismo de seguimiento?

Dar cumplimiento a la sentencia de la Corte para la realización de la consulta de manera imparcial y objetiva para la cancelación de las operaciones de la empresa en el territorio.