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Sentencia T-800 de 2014.

Parte I: Componente Formal

País: Colombia 

Nombre de la ONG, Institución, Clínica Jurídica, Bufete, Abogado Particular, Otros.

Clínica Jurídica Grupo de Acciones Públicas

Descripción breve de la ONG, Institución, Clínica Jurídica, Bufete, Abogado Particular, Otros.

El Grupo de Acciones Públicas (GAP) es una clínica jurídica de interés público que trabaja por la defensa de los derechos humanos y el interés público. El trabajo del Grupo se realiza por medio de casos de la vida real en los cuales los estudiantes que hacen parte de la clínica actúan asumiendo el rol de abogados, materializando así sus conocimientos y experiencia adquirida durante la carrera.

La misión del GAP es promover la responsabilidad social en el ejercicio de la profesión legal y al mismo tiempo, aportar elementos para la construcción del balance social de la Universidad, para lo cual promueve el uso de los mecanismos de protección de los derechos humanos y el interés público, procurando la protección de los derechos de las comunidades en condición de vulnerabilidad, el acceso a la justicia y la atención de las necesidades legales colectivas del entorno en el cual se desempeñarán sus estudiantes como futuros abogados.

Temática que trabaja

Derechos humanos e interés público.

Temática de la sentencia: Cultura

Identificación:

Sentencia T-800 de 2014.

Fecha de la sentencia

31 de octubre de 2014.

Autoridad que la emite

Corte Constitucional de Colombia.

Derecho objeto de estudio

Derechos fundamentales a la consulta previa y a la integridad cultural de los pueblos étnicos protegidos constitucionalmente, de los integrantes de la Comunidad Raizal habitante de la Isla de Providencia en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en Colombia.

Enlace a la página oficial

www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-800-14.htm

En caso de no existir una página oficial, puede ver el documento en el siguiente enlace:

Ver o descargar sentencia

Parte II: Antecedentes del Caso

¿Como nace el caso?

En el año 2000 la UNESCO declaró el Archipiélago de San Andrés, Providencia, Santa Catalina y sus Cayos, como Reserva Mundial de la Biosfera SeaFlower. Sin embargo, este lugar se ha visto amenazado constantemente por intentos de explotación de hidrocarburos y construcción de obras de infraestructura que atentan contra el derecho al ambiente sano y el territorio ancestral de los raizales.

En este contexto, el litigio estratégico empleado por el Grupo de Acciones Públicas ha permitido la protección de los derechos de la comunidad raizal que se han visto afectados por tales circunstancias; esta protección se ha logrado, en parte, gracias al trabajo conjunto con la comunidad a través de instancias de participación ciudadana como la Veeduría Ciudadana Old Providence y McBeanLagoon, conformada por parte de la población del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

En el marco del trabajo con esta Veeduría, el GAP conoció de la posible construcción de un spa como proyecto turístico promovido por el gobierno, sin que mediara la participación efectiva del pueblo raizal. Anteriormente, una situación parecida respecto a la construcción de un hotel había dado origen a un caso similar, en donde el GAP instauró una acción popular por la protección del medio ambiente. No obstante, como en la estrategia de litigio anterior la acción instaurada tomaba más tiempo y la construcción del spa era inminente el GAP concluyó que el medio idóneo para la protección de los derechos de la comunidad raizal era la acción de tutela. De esta forma, inició un trabajo en conjunto con la comunidad y sus diversas instancias de participación que resultaron en la sentencia final del caso.

Hechos del caso

1. El municipio de Providencia y Santa Catalina es un municipio insular ubicado en el Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, localizado dentro del área de la Reserva de la Biosfera SeaFlower, declarada como tal por la UNESCO en el año 2001.

2. En 1995 fue creado el Parque Nacional Natural “Old Providence and McBeanLagoon”, en la Isla de Providencia. Las normas de ordenamiento territorial que regían al Parque prohibían expresamente la construcción de condominios o complejos habitacionales para cualquier uso, en especial los destinados a la actividad hotelera.

3. El 2011 la Nación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el Municipio de Providencia y Santa Catalina, aunaron esfuerzos para desarrollar el proyecto de infraestructura turística “Spa Providencia” en inmueble propiedad de dicho Ministerio.

4. En mayo del mismo año, este Ministerio de Comercio, Industria y Turismo consultó al Ministerio del Interior y de Justicia sobre el registro y la existencia de Comunidades Étnicas en el lote destinado para la construcción de la obra. Lo anterior, con el fin de determinar si era necesario llevar a cabo el trámite de Consulta Previa para la intervención y ejecución de proyectos de infraestructura en la zona.

5. La respuesta por parte de la entidad consultada fue que sí se registraban Comunidades Étnicas en el rango de influencia del proyecto, particularmente Raizales, por lo que era necesario solicitar por escrito al Grupo de Consulta Previa la consulta a la comunidad nativa.

6. En 2013 se adoptó el “Programa San Andrés, Providencia y Santa Catalina” a través de diversos Decretos, en especial el Decreto 295 del mismo año que hacía especial énfasis en el proyecto “Spa Providencia” al asignar recursos del “Fondo de Promoción Turística” para su construcción. Asimismo, estableció que el Spa sería manejado por población Raizal.

7. Este año, la construcción del proyecto inició y logró avances significativos, sin que se llevará a cabo el trámite de la Consulta Previa ni que hubiera algún tipo de convocatoria para la comunidad Raizal. Frente a esta situación, la misma comunidad interpuso derechos de petición ante las diversas entidades involucradas con el propósito de recaudar información al respecto. Todas las respuestas argumentaban que el proyecto cumplía con todos los requerimientos legales y no hacía falta ningún tipo de trámite para continuar.

8. En septiembre del mismo año, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo llevó a cabo una socialización del proyecto ante la comunidad, a la cual asistieron personas relacionadas al proyecto, pero no cabalmente miembros o autoridades de la comunidad Raizal. Allí se expuso un concepto del Ministerio del Interior según el cual el proyecto no requería Consulta Previa ni permiso especial para tala de árboles.

9. Algunos días después, la Corporación Regional Autónoma -CORALINA- (máxima autoridad de la región en materia ambiental), indicó que el lote donde se estaba construyendo era una zona de protección ecológica donde solo se podían desarrollar actividades de conservación, investigación y educación ambiental.

10. El 1 de noviembre de 2013, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo destacó que, en diciembre de esa anualidad, se entregaría un Spa de alto nivel que generará ingresos adicionales a la Isla de Providencia y Santa Catalina, y en el que se incorporarían los productos nativos de la isla; adicionalmente, que dichas instalaciones serían atendidas por personal local capacitado.

11. Cuando el GAP conoció de este caso (a finales del año 2013) no se había surtido el trámite de Consulta Previa, la construcción continuaba avanzando y el proceso de licitación para la Administración del hotel no había culminado.

Parte III: Componente Procedimental

Relato del procedimiento jurídico: partiendo de conocer cuál fue la pretensión

1. En enero de 2014 el GAP interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Islas, a nombre de una de las personas raizales que hace parte de la veeduría ciudadana, teniendo en cuenta que estas acciones sólo pueden ser interpuestas por personas cuyos derechos están siendo amenazados o vulnerados. La pretensión principal de esta acción fue que se tutelaran los derechos fundamentales a la consulta previa y a la integridad cultural, declarando la responsabilidad del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, y la Corporación Autónoma Regional- CORALINA, por la violación de mencionados derechos a raíz de su omisión en funciones legales y constitucionales. Como media cautelar se solicitó la suspensión inmediata de la obra.

2. En sentencia del 3 de abril de 2014, la Sala Única del Tribunal desestimó la solicitud, con fundamento en que el Ministerio “agotó los mecanismos necesarios para llevar a cabo la consulta previa, es decir que actuó de manera adecuada para procurar que la comunidad conociera el contenido del proyecto, pero ante el concepto ofrecido por el Ministerio de Justicia que no requería la consulta, procedieron a llevar adelante el proyecto (...) por consiguiente no se avizora ningún quebrantamiento a los derechos fundamentales alegados”.

3. El GAP interpuso recurso de apelación, argumentando que la presencia del pueblo raizal en la influencia del proyecto, así como la afectación a la industria turística que es la base de la economía raizal, constituían afectaciones directas a un pueblo étnico, por lo que surgía la obligación de realizar una consulta previa de esta decisión administrativa. Además, se argumentó que la simple socialización del proyecto no es suficiente para la protección del derecho fundamental a la consulta previa, pues no garantiza una participación efectiva del pueblo afectado.

4. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de mayo de 2014 concluyó que la acción de tutela era improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, al existir mecanismos ordinarios para declarar la nulidad de las actuaciones administrativas que promovían la construcción del Spa. Lo anterior, toda vez que el fin último de la acción era controvertir la legalidad de los actos a través de los cuales se concedió la licencia de construcción del proyecto, para lo que procedía la acción contencioso administrativa e incluso acción popular (en caso de afectación al patrimonio público). Esta decisión, no tuvo en cuenta que la pretensión principal de la acción de tutela no era el cuestionamiento de la legalidad de estos actos, sino la protección del derecho a la consulta previa.

5. A pesar de que el procedimiento constitucional de la acción de tutela en Colombia solo contempla dos instancias, excepcionalmente la Corte Constitucional, como máximo órgano de la jurisdicción constitucional, puede revisar las decisiones de tutela cuando el tema a resolver lo amerite. En razón a esta competencia y a la falta de jurisprudencia constitucional frente al derecho a la consulta previa de los pueblos raizales, la Corte Constitucional seleccionó esta acción para ser revisada y para determinar si los derechos de este pueblo étnico habían sido vulnerados.

¿Qué estrategia se intentó para lograr la pretensión?

La acción de tutela está encaminada a la protección de Derechos Fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia. En el caso concreto, se pretendió la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa y la integridad cultural de los pueblos étnicos protegidos constitucionalmente; para ello, se demostró su inminente vulneración al no surtirse el trámite de consulta previa que legalmente correspondía al proyecto, ni respetarse el significado que tenía el territorio en cuestión para la comunidad Raizal.

Frente a la consulta previa: se expuso la forma en que el ordenamiento jurídico colombiano regula esta figura y se argumentó que el Derecho Fundamental de la comunidad Raizal de la Isla de Providencia estaba siendo vulnerado por las entidades demandadas, ya que el proyecto “Spa en Providencia” no había contado con al trámite obligatorio de Consulta Previa hasta la fecha de la acción. Al respecto se hizo una referencia a la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha desarrollado frente a la consulta previa de comunidades indígenas, específicamente a los requisitos para que se surta un real mecanismo de participación que permita a las comunidades étnicas hacer parte de las decisiones sobre su concepción de desarrollo.

Respecto a la integridad cultural de las comunidades étnicas constitucionalmente protegidas: se contextualizó la naturaleza del terreno en que se adelantaba el proyecto, concluyendo que hacía parte de un territorio propio de la integridad identitaria de la comunidad raizal; adicionalmente, se destacaron sus riquezas ecológicas y ambientales que eran igualmente representativas y protegidas para y por la comunidad. Ambos factores que llevaban una protección legal y constitucional reforzada, la cual se estaba viendo afectada por la actitud omisiva de las entidades demandadas.

Además, se destacó la importancia de la actividad turística para la economía raizal y para su concepción de desarrollo, puntualizando en que la realización de esta actividad sin los usos y costumbres propios de los raizales había sido un factor que afectaba su perduración como cultura diferenciada. Por último, se invocó la regulación normativa de ordenamiento territorial de la zona, la cual preveía expresamente que la construcción de condominios o estructuras arquitectónicas en la zona estaban prohibidas o estrictamente reguladas. Esto, aunado a las características ambientales de esta porción del territorio que limitaban su uso a actividades dirigidas a la conservación, investigación y educación ambiental.

¿Basados en qué norma se intentaba lograr la pretensión?

Derecho a la consulta previa: Artículos 6 y 7 del Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, suscrito en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Adicionalmente, de la Constitución Política de Colombia, el preámbulo con especial énfasis en los artículos 1 y 2 que consagran el pluralismo y el carácter participativo como principios rectores del Estado colombiano; artículo 3 que incorpora el principio de Soberanía Popular el cual implica la participación directa de las comunidades en la toma de decisiones públicas que les afecten; artículo 7 que reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación, y se le imponen al Estado el deber de su protección y conservación; artículo 13 que impone al Estado la protección de grupos discriminados o marginados; artículo 40 que consagra el derecho a ejercer poder político y control sobre el mismo mediante la participación democrática; artículo 103 que consagra los mecanismos de participación y artículo 330 que expresa la obligación estatal de hacer partícipes a las comunidades indígenas y tribales en la toma de decisiones que les afecten. Derecho a la integridad cultural: En el ámbito internacional, artículo 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito nacional, los artículos 1 y 7 de la Constitución Política que reconoce a Colombia como un Estado pluralista y establece como principio fundamental el reconocimiento y protección de la diversidad cultural.

¿Ante cual jurisdicción? (Preferentemente por la vía ordinaria)

Es necesario tener en cuenta que, en Colombia, todos los jueces de la República son jueces constitucionales que pueden conocer de la acción de tutela. En ese sentido, la acción puede ser interpuesta ante cualquier jurisdicción y lo que corresponde al accionante es determinar la competencia del juez que corresponda, conforme a las normas que regulan la materia. En el caso concreto, la acción de tutela fue interpuesta en la jurisdicción ordinaria ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Islas.

¿Cual fue el argumento sustantivo?

El proyecto “Spa Providencia” se desarrolló en tierras pertenecientes a la comunidad raizal y afectando la actividad económica principal de este pueblo, pero sin la debida participación de dicha comunidad, a la cual tenían derecho constitucional y legalmente mediante el trámite de Consulta Previa, vulnerando así, su derecho fundamental a la consulta previa. Tal omisión, a su vez, impide el pleno ejercicio de la identidad cultural de este grupo para la realización de sus actividades económicas y de sus manifestaciones culturales dentro de su territorio. En síntesis, el proyecto afecta a la comunidad raizal, toda vez que no permite el normal desarrollo de sus actividades y genera un impacto en la identidad cultural construida en torno al territorio, ambas consecuencias que no fueron tenidas en cuenta al momento de iniciar la construcción.

¿Hubo pruebas, peritajes?

• Respuesta al Derecho de Petición por parte del Ministerio de Interior y de Justicia.

• Respuesta al Derecho de Petición por parte de la Procuraduría General de la Nación.

• Respuesta al Derecho de Petición por parte de la Corporación Autónoma Regional-CORALINA-.

• Respuesta al Derecho de Petición por parte del Ministerio de Ambiente.

• Fotografías de la obra.

• Pronunciamiento de INCODER que certifica la presencia de comunidades Raizales en la zona.

Parte IV: Acerca de la Sentencia

¿Sobre cuáles normas y argumentos se basó la sentencia?

La Corte Constitucional llevó a cabo un desarrollo argumentativo en el que destacó la protección especial que su misma jurisprudencia ha otorgado al derecho fundamental a la consulta previa y los grupos raizales y afrocolombianos, para luego referirse al caso en concreto. Frente a la consulta previa cita pronunciamientos previos y reitera que toda medida administrativa -de infraestructura, proyecto u obra- que tenga potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos, deberá agotar el trámite de consulta previa desde el inicio, orientado bajo el principio de participación y diálogo.

Lo anterior, con el propósito de obtener el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades étnicas implicadas. Señaló, así, que las circunstancias del caso no podían extraerse de la protección constitucional referida y, por el contrario, la comunidad raizal habitante de este territorio debía ser consultada del proyecto.

Por su parte, para tratar el derecho fundamental a la identidad cultural, se refiere a las obligaciones internacionales que tiene el Estado colombiano de protección de las minorías étnicas y raizales. Así, concluye que desde la perspectiva del Convenio 169 de la OIT es claro que la población nativa raizal del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina merece especial protección del Estado en razón a las obligaciones internacionales que ha venido adquiriendo de proteger a las minorías étnicas y raizales. De esta manera, concluye que deber del Estado colombiano proteger el derecho fundamental a la identidad cultural de esta población, el cual en el caso concreto estaba siendo vulnerado por el proyecto “Spa Providencia”.

¿Hay un desarrollo del derecho en cuestión en el contenido de la resolución?

La parte resolutoria de la sentencia se refiere de forma general a la tutela de los derechos alegados, sin embargo, en la exposición de motivos los desarrolla con detalle. A la consulta previa se refiere de forma directa y específica, aclarando que deben ser consultadas no sólo las decisiones de explotación de recursos naturales que recaigan sobre territorio titulados a grupos étnicos, sino todo tipo de decisiones administrativas o legislativas que afecten directamente a un pueblo tribal, como en este caso era la decisión de construir un proyecto turístico.

Por otro lado, frente a la identidad cultural la trata cuando habla acerca de la protección especial que debe otorgar el Estado a las minorías étnicas y raizales, indicando que el fin de la consulta previa es proteger las manifestaciones culturales y la cosmovisión de los pueblos étnicos y tribales, por lo que ausencia de esta consulta afecta la pluralidad cultural como principio fundamental del ordenamiento jurídico colombiano

¿Se aplicó alguna norma o principio convencional para fortalecer la línea argumentativa?

Sí. Se refiere de forma reiterada a los artículos 6 y 7 del Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, suscrito en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.

Parte V: Estado de Cumplimiento de la Sentencia

¿Existe un cumplimiento parcial o total de la sentencia?

La pretensión principal de la acción fue la celebración de la consulta previa para poder continuar con el proyecto. El 30 de julio de 2015 se llevó a cabo la primera reunión entre el Gobierno y la comunidad raizal en la modalidad de “pre consulta” a la cual asistieron la Viceministra de Turismo y miembro de esta comunidad. Posteriormente, el 06 de agosto del mismo año se celebró la segunda reunión, un espacio autónomo para los raizales, para el cual la Alcaldía de Providencia prestó el servicio de transporte.

El 13 de agosto se celebró la tercera reunión en la que se proyectó el acuerdo final, suscrito mediante acta de protocolización el 02 de septiembre de 2015 y en el que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Fondo Nacional de Turismo (Fontur) y el Ministerio del Interior, con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo, la Corporación Ambiental Coralina y la Alcaldía de Providencia, garantizaron la operación del spa por parte de los habitantes de la región.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo acompañaría el primer año del proyecto. La medida cautelar solicitada y aplicada, encaminada a la suspensión de las obras durante el trámite de consulta previa, se mantuvo firme hasta que el Tribunal de primera instancia lo encontró pertinente conforme al avance de los hechos, levantando la medida el 02 de diciembre de 2015.

Terminada la construcción de la obra, se inició el proceso de licitación para adjudicar la administración del proyecto, el cual fue declarado desierto el 22 de abril de 2016. Posteriormente se intentó el proceso de contratación directa con la Unión Temporal Old Providence, que resultó también fallido y declarado de esta forma el 11 de octubre del mismo año. Actualmente, el proyecto turístico está siendo administrado por la comunidad raizal.

¿Existe un mecanismo de seguimiento?

La sentencia no estableció ningún tipo de mecanismo para que se hiciera seguimiento al cumplimiento. En todo caso, el GAP hizo un acompañamiento constante al proceso de contratación para la administración del proyecto, hasta que se declaró fallido el proceso de contratación directa, momento en cual se archivó el proceso internamente. No obstante, por el contacto que ha mantenido la clínica con la veeduría ciudadana, se conoció que el proyecto turístico actualmente está siendo administrado por la comunidad raizal de acuerdo a sus costumbres.

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